Markus Cosler
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht | Lehrbeauftragter für Baurecht an der FH Hannover

Immer wieder kommt es vor, dass Positionen die im Rahmen eines Leistungsverzeichnisses mit beauftragt werden im Zuge des Baufortschritts dann doch nicht ausgeführt werden.

Wenn es sich insoweit nicht um Eventualpositionen handelt, so besteht – sowohl nach BGB als auch nach VOB/B – ein sehr erhebliches Risiko des Auftraggebers die nicht ausgeführten Leistungen dennoch bezahlen zu müssen. Mit Beschluss vom 2.4.2019 hat das Oberlandesgericht München zum Aktenzeichen 28 U 413/19 Bau dies nochmals erfreulich klar dargestellt.

Lässt der Auftraggeber nämlich einzelne Positionen nach Auftragserteilung nicht vom Auftragnehmer ausführen, so liegt insoweit keine Leistungsänderung vor, sondern vielmehr eine Teilkündigung. In einem solchen Fall sieht aber sowohl die VOB/B über § 24 und § 812 (als auch das BGB über § 648) vor, dass der Unternehmer für diese Position sodann das ursprüngliche Auftragsvolumen verlangen kann, sich jedoch dasjenige anrechnen lassen muss, was er in Folge der Aufhebung des Vertrages an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

Zusätzlich sieht das BGB hier die Möglichkeit des Auftragnehmers vor im Rahmen einer gesetzlichen Vermutung pauschal 5 vom 100 der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zu verlangen. Üblicherweise wird dies kalkulatorisch darauf hinaus laufen, dass jedenfalls allgemeine Geschäftskosten, Baustellengemeinkosten und Wagnis und Gewinn für die nicht ausgeführte Position verlangt werden können. Dabei ist zu beachten, dass die entsprechende Position dann umsatzsteuerneutral zu fakturieren ist, da Umsatzsteuer nur auf Leistungen erhoben wird, nicht aber auf nicht ausgeführten Leistungen. Der zu fakturierende Umsatzsteuersatz ist also null Prozent.

Für Auftragnehmer ist also eine Teilkündigung durchaus abrechenbar, da ja auch in dieser Position ursprünglich Fixkosten mit umgelegt wurden, die dann am Ende bei Nichtausführung zu einer Unterdeckung im Rahmen der Nachkalkulation führen. Für Auftraggeber ist dann eine solche Position äußerst gefährlich, denn es gibt kaum etwas Ärgerlicheres als faktisch „Geld fürs Nichtstun“ bezahlen zu müssen. Dies umso mehr, als die recht komplexe Ausgleichsberechnung im Rahmen einer Mengenminderung bei der Teilkündigung nicht Anwendung findet.